COUNTERING CORRUPTION IN THE CONTEXT OF DIGITALIZATION: INTERNATIONAL AND FOREIGN EXPERIENCE
ПРОТИВОДЕЙСТВИЕ КОРРУПЦИИ В УСЛОВИЯХ ЦИФРОВИЗАЦИИ: МЕЖДУНАРОДНЫЙ И ЗАРУБЕЖНЫЙ ОПЫТ
JOURNAL: « SCIENTIFIC NOTES OF V.I. VERNADSKY CRIMEAN FEDERAL UNIVERSITY. JURIDICAL SCIENCE»,
SECTION CRIMINAL LAW AND CRIMINOLOGY; CRIMINAL AND EXECUTIVE LAW; CRIMINAL PROCESS; CRIMINALISTICS; JUDICIAL ACTIVITIES, PROSECUTION ACTIVITIES, HUMAN RIGHTS AND LAW ENFORCEMENT ACTIVITIES
UDK: 343.2
AUTHOR AND PUBLICATION INFORMATION
AUTHORS:
Aryamov А.А., Rueva E.O.
TYPE: Article
PAGES: from 241 to 248
STATUS: Published
LANGUAGE: Russian
KEYWORDS: alternative forms of solving criminal law conflict, digitalization, cybernetic space, reporting, confiscation, corruption, responsibility, sanctions, NTR, politics, blockchain.
ABSTRACT (ENGLISH):
In this article, the authors conducted a review of novelties (2020-2021) of international acts, as well as foreign legislation and foreign jurisdictional practices focused on the fight and prevention of corruption offenses based on the use of digital technologies; identified the main trends in the development of this policy vector and gave them a legal assessment. In particular, it is stated that criminal investments (in the case of the withdrawal of corrupt assets abroad) destroy the national economies of other countries, sound unconvincing against the background of the expansion of offshore practices of states that implement extrajudicial sanctions anti-corruption policy. In addition, there is an obvious gross violation of Article 6 of the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms of Rome, dated 04.11.1950 — the right to a fair trial – every person is guaranteed the right to have his case heard by an independent and impartial court. The aggravation of the problem (on the verge of legal chaos) takes place when several jurisdictions simultaneously apply for a specific subject (individual or legal entity) in the order of execution of confiscation procedures without an indictment (Non-Conviction Based Confession). Such procedures make it possible to actively interfere in the internal affairs of other states (anti-corruption policy in a particular country is, first of all, an internal problem), motivated by «insufficient political will in the country of demand and in the country of supply»; it is assumed that the highest echelons of power in such countries are themselves beneficiaries of corruption schemes (conflict of interests at the state level), which is transformed into a procedural position of not initiating public prosecution, and not holding «their» subjects accountable.
15 марта 2021 г. на заседании Совета Европы состоялось обсуждение проблемы конфискации необъясненного имущества в рамках гражданского производства [5]. В качестве итогового документа был принят доклад «Об использовании конфискации без обвинительного приговора в отношении имущества, полученного в результате неправомерной деятельности» [8], в котором акцент делался именно на активах, полученных в результате коррупционных деликтов при реализации транснациональных коррупционных схем на основе использования цифровых ресурсов. Задекларирован базовый тезис: лишить коррупционное поведение привлекательности. То есть создать на пути коррупционеров такие финансовые и имущественные препятствия, чтобы такой вид асоциального поведения просто «не окупался», чтобы правонарушители объективно не имели возможности воспользоваться плодами своих деяний. В качестве основного инструмента воздействия рассматривалась конфискации без вынесения обвинительного заключения (Non-Conviction Based Confiscation – NCBC) в рамках гражданско-правового производства. В формировании же потенциальной конфискационной массы незаменимым орудием является потенциал трансграничной технологии блокчейн, используемой для мониторинга финансово-имущественных потоков. Отчетливо прослеживается явное снижение «стандарта доказывания»: активно используется институт презумпции (презумпция незаконности происхождения декларируемых активов) имплементированный из общего английского права инструментарий доказывания – «вне всяких разумных сомнений» (beyond reasonable doubt), «баланс вероятностей» (balance of probabilities), «наиболее вероятно» (highly likely), «показания с чужих слов» – (hearsay evidence), «необъяснимое богатство» (unexplained wealth), «общекриминальный образ жизни» (general criminal lifestyle); в контексте рассматриваемой ситуации незаконность происхождения активов ответчика более вероятна, чем законность, с возложением бремени доказывания на него же, при этом иск подается к имуществу, а не к ответчику (action in rem). Подобного рода упрощения процесса доказывания весьма соответствуют запросам алгоритмизации цифровых программ выявления и упрощенного взыскания неправедных доходов (традиционные же процедуры доказывания, предполагающие достаточный уровень усмотрения правоприменителя, несколько не «вписываются» в деятельность искусственного интеллекта). Цифровизация процедуры NCBC (внедрение ее в трансграничное киберпространство) позволит получить доступ к активам в любой части планеты, определить соответствие расходов официальным доходам, позволяет наделить статусом инициатора этой процедуры широчайший спектр государственных органов и «оптимизировать» их корреспондирующие связи с частным бизнесом (в аспекте комплайенс, аудита и налоговой отчетности). Предписания о раскрытии информации, истребование документации и иные привычные процессуальные действия утрачивают свою актуальность. Мониторинг счетов будет осуществляться в автоматическом режиме. Более того, правосудие в этой деятельности становится как бы лишним, популярность приобретают внесудебные формы взыскания имущества; ожидания цифровизации самого правосудия, по всей вероятности, не оправдаются, вектор развития обозначенных процессов приобрел иное направление. На настоящий момент цифровые платформы NCBC реализуются во многих странах: в Австралии, Армении, Болгарии, Канаде, Великобритании, Грузии, Италии, Новой Зеландии, Мексике, Перу, США, Филиппинах и т.д.
2 – 5 июня 2020 г. в Сеуле (Южная Корея) прошла 19-я Международная антикоррупционная конференция (организаторы: Комиссия по борьбе с коррупцией и защите гражданских прав Южной Кореи и Transparency International), материалы которой содержат весьма любопытную информацию. Работа целой секции была посвящена оценке работ альянсов по борьбе с гендерными формами коррупции; акцент делался на противодействии использованию продукции бизнеса виртуальных сексуальных услуг в качестве предмета подкупа должностных лиц (особо актуальна постановка такого вопроса на фоне бесконечных споров на отечественных антикоррупционных конференциях и круглых столах по вопросу о том: может ли быть сексуальная услуга предметом взятки/подкупа?). Также представляет интерес и доклад команды GlobaLeaks о разработке и внедрении бесплатного программного обеспечения с открытым исходным кодом для создания единой межотраслевой цифровой системы анонимного сообщения о коррупции и иных неправомерных действиях; данная система снабжена функцией автоматического контроля за реакцией компетентных органов на информацию о коррупционном деликте [3].
В марте 2020 г. учреждена «Группа высокого уровня ООН по вопросам финансовой подотчетности, прозрачности и неподкупности (UN’s high-level panel on financial accountability, transparency and integrity – FACTI). Нас, прежде всего, интересует департамент противодействия коррупции [9]. В его фокусе внимания – противодействие коррупционным финансовым потокам, элементами которого являются обеспечение прозрачности и подотчетности финансовой системы в целом, открытость информации о бюджетах, тендерах и контрактах, выявление факторов уязвимости финансовых систем, которые используются коррупционными синдикатами, совершенствование систем прозрачной отчетности о характере и размере «комиссионных», выплачиваемых крупными финансовыми учреждениями, разработка и внедрение международной системы защиты заявителей о коррупции. В контексте исследуемой нами тематики представляют интерес следующие документы данной организации: а) Справочный документ №7 – Рекомендации по ускорению и оптимизации процесса возвращения активов, похищенных коррумпированными государственными должностными лицами; б) Справочный документ №8 – Экспертная оценка в вопросах обеспечения финансовой неподкупности. И в том, и в другом особое внимание уделяется перспективам использования цифровых программ и инструментов в обозначенных сферах деятельности.
Представляется целесообразным уделить внимание освещению деятельности такой международной некоммерческой организации, как TRACE International, которая на основании математического анализа колоссального объема информации, почерпнутой из открытых источников системы Интернет, ежегодно издает многоаспектный документ – TRACE Bribery Risk Matrix. Индекс за 2020г. демонстрирует пристальный интерес к вопросам использования цифровых технологий в целях противодействия коррупции прежде всего в сферах: а) взаимодействия бизнеса и государства (в том числе публичного и частного секторов экономики); б) обеспечения прозрачности деятельности правительства и государственных служб.
В качестве перспективной модели альтернативного разрешения коррупционного конфликта на настоящий момент пристально рассматривается институт «финансовой ответственности» – когда за совершение коррупционного деликта виновное лицо привлекается к уголовной ответственности во внесудебном порядке помимо уголовно-процессуальных процедур.
В предыдущих работах мы акцентировали внимание на исследовании работы «специального офиса министерства финансов США» [1, с. 320]. Однако, представляет интерес и работа иных ведомств Правительства США — комиссии по торговле товарными фьючерсами США (Commodity Futures Trading Commission – CFTC) — активно реализующий принцип экстратерриториального действия закона в пространстве. Обнародован факт привлечения впервые иностранной компании к финансовой ответственности за подкуп иностранных чиновников концерна Vitol, реализующих свои полномочия в кибернетическом пространстве на цифровых платформах. О том, что компания Vitol была привлечена к ответственности за подкуп иностранных должностных лиц, объявили Министерство юстиции США (DOJ) и CFTC. Согласно материалам дела, компания оплачивала фиктивные услуги консультантов, которые передавали часть денег в виде взяток должностным лицам государственных компаний в Бразилии (Petrobras), Эквадоре (Petroecuador) и Мексике (PEMEX) с целью заключения контрактов на покупку/поставку нефтепродуктов и получения конфиденциальной информации. Общая сумма взяток за период 2005-2020 гг. составила около $ 10 млн. В результате разбирательства Минюст заключил с Vitol Inc., американским дочерним предприятием нидерландской Vitol Holding B.V., соглашение об отсрочке судебного преследования и обязал компанию выплатить уголовный штраф в размере $ 135 000 000: из которых $ 45 000 000 будет выплачено в рамках параллельного разбирательства властям Бразилии, $ 90 000 000 – властям США. Кроме уголовных санкций, на компанию были наложены гражданско-правовые санкции в рамках разбирательства CFTC, которое регулятор вел совместно с DOJ: а)$ 12,8 млн Vitol выплатит в качестве возвращения незаконно присвоенного имущества, полученного в результате реализации коррупционной схемы; б)$ 16 млн – в качестве штрафа за манипуляции с ценами на нефть (изначально сумма штрафа составляла $ 83 млн, однако была снижена на $ 67 млн в связи с выплатами в разбирательствах DOJ и Бразилии) [10].
На 19-ой международной антикоррупционной конференции состоялась презентация цифровой программы Datacros как инструмента оценки коррупционных рисков. По большому счету она представляет собой оцифрованную методику работы службы международной финансовой разведки Эгмон, качественно опробированной в течении последнего десятилетия. Ее основная идея – автоматизация риск-ориентированных процессов обработки входящей информации с минимизацией человеческого фактора. Планируется внедрение ее на пространстве Европейского Союза, корреспондироваться она будет с множеством функционирующих цифровых платформ, в том числе и с единой открытой общеевропейской системой финансового и налогового учета и контроля. На основании сводного анализа информации, поступившей из различных источников, сведенных в единую систему на основании технологии блокчейн, происходит выявление оценка коррупционных рисков как в публичной, так и в частной сферах; причем выявляются коррупциогенные связи между ними. Определяющим является тезис: коррупционные деликты в частном бизнесе являются предикатными для коррупции в публично-государственном секторе. На начальном этапе внедрения этой программы акцент делается на традиционно высокорискованных отраслях экономики таких, как: строительство, здравоохранение, энергетический сектор и сфера закупок…
Примерный алгоритм действия программы следующий: а) прежде всего выявляются аномалии в структуре собственности и организационной структуре компаний (например, необоснованно сложная внутренняя структура корпорации), связи и зависимости в структуре активов хозяйствующих субъектов, финансовые операции с неочевидной экономической выгодой и т.д.; б) выявляются связи с другими организациями; в) выявляются конечные бенифициары хозяйственной деятельности и устанавливаются возможные тождества и аффилированности между ними; г) анализируется географическая концентрация тождественной или взаимосвязанной экономической деятельности разных субъектов; д) определяется присутствие в хозяйственных схемах субъектов, входящих в так называемые «черные списки», регистрация бизнеса в оффшорных территориях и т.д.; е) выявляются зависимости между экономической деятельностью и решениями, принимаемыми публичными чиновниками; ж) исследуется динамика имущественного положения такого чиновника и его близких и фиксируются зависимости такой динамики от прибыли хозяйствующих субъектов, полученной от хозяйственных операций, находящихся в причинно-следственной связи с решениями, принимаемыми данным государственным служащим; з) итогом будет оценка коррупционных рисков по сферам деятельности, по хозяйствующим субъектам и даже иногда по персоналиям. Предполагается, что пользовательский интерфейс на официальном сайте Datacros будет состоять из двух сегментов – открытые для любого пользователя данные (плацдарм для деятельности гражданского общества и общественного контроля) и закрытый раздел аналитической статистики, доступный только для компетентных органов. Платформа Datacros обеспечивает прозрачность и антикоррупционную безопасность бизнеса, облегчит процесс определения хозяйствующими субъектами «желательных» контрагентов, определит перечень «коррупционно-токсичных» лиц; а помощь юрисдикционным органам в их антикоррупционной политике трудно переоценить.
В 2020 г. состоялось пробное тестирование Datacros Антикоррупционным агентством Франции (Agence Française Anticorruption – AFA). Результаты испытания обнадеживают. Полученные замечания учитываются, система дорабатывается. 2021й год планируется итоговым во внедрении данной программы [5].
2 марта 2021 г. во Франции была принята поправка № 176 в более масштабный закон о развитии солидарности и борьбе с глобальным неравенством [6]. Было дано определение незаконных активов. «Активы, полученные в результате неправомерной деятельности» (biens mal acquis) – это активы (движимое и недвижимое имущество, финансовые продукты и т.п.), приобретенные на территории Франции в целях отмывания доходов, полученных в результате незаконной деятельности, или сокрытия финансовых преступлений, в том числе коррупционных, совершенных в зарубежных юрисдикциях политически значимыми лицами и/или их родственниками и наносящих ущерб государственным институтам и населению таких юрисдикций». Примечательно, что данное определение вполне корреспондируется с единой общеевропейской системой автоматического цифрового финансового контроля и налоговой отчетности. Если на выявленные активы сомнительного происхождения не претендует никакое иное государство, они взыскиваются в бюджет Республики Франция.
Представляет также интерес цифровая программа, разработанная в 2020 г. Шведской некоммерческой организацией «Институт противодействия коррупции» (Institutet Mot Mutor — IMM) – «Кодекс по предупреждению коррупции в бизнес-секторе», который позволяет выявлять и оценивать торговлю влиянием и финансирование подкупа по неосторожности (предоставление хозяйствующим субъектом активов контрагенту, которые в дальнейшем используются в качестве предмета подкупа), а также «платежи за упрощение формальностей» (facilitation payments), «сомнительные подарки» и непринятие юридическим лицом достаточных мер по профилактике. В качестве ответственности юридических лиц предусматривается конфискация прибыли от сделки, связанной с коррупционным деликтом [4].
В порядке подведения итогов: отчетливо прослеживается проникновение феномена диспозитивности в публично-правовое пространство; все вышеуказанные меры демонстрируют наличие трехстороннего договора между государством в лице компетентного органа, правонарушителем и потерпевшим от деликта. Наибольшую популярность NTR получили в США, прежде всего в порядке исполнения Закона о коррупционных практиках за рубежом (FCPA). В качестве органов, компетентных решать уголовно-правовые конфликты (прежде всего, коррупционные), задекларированы такие организации, официальный функционал которых, казалось бы, далек от правоохранительной деятельности и отправления правосудия: а) 2004 г. – Минюст, б) 2010 г. – КЦББ и др.
Американский опыт (в аспекте принятия пакета законов о криминальных активах/доходах и о борьбе с коррупционными практиками за рубежом) получил развитие в европейском правовом поле: Англия (2013 г.), Испания (2015 г.), Франция (2016 г.), и далее по всему миру: Бразилия (2014 г.), Колумбия (2016 г.), Мексика (2017 г.), Аргентина (2018 г.), Перу (2018 г.), Япония (2018 г.), Канада (2018 г.), Сингапур (2018 г.), Австралии (2020 г.). Такие процедуры позволяют активно вмешиваться во внутренние дела других государств (антикоррупционная политика в конкретной стране – это, прежде всего, внутригосударственная проблема), по мотиву «недостаточности политической воли в стране спроса и в стране предложения»; презюмируется, что высшие эшелоны власти в таких странах сами являются бенифициарами коррупционных схем (конфликт интересов на государственном уровне), что трансформируется в процессуальную позицию не инициирования публично-правового преследования, и не привлечения к ответственности «своих» субъектов. Очевидно, что, в случае выявления коррупционного деликта (место правонарушения – территория государства, субъект – гражданин государства, объект посягательства – авторитет государства), это событие подпадает под юрисдикцию национальных правоохранительных и судебных органов и должно реализоваться в уголовно-процессуальных формах.
Другое государство не правомочно инициировать уголовное преследование в такой ситуации. И вот тут задействуются NTR, которые формально не нарушают юрисдикцию государства, в котором произошел деликт, реализуются во внесудебных частноправовых процедурах. Весьма настораживающий момент, чреватый масштабными злоупотреблениями. Провозглашаемые тезисы об эффективном противодействии межюрисдикционным коррупционным схемам представляются простым лукавством: при наличии такой схемы полномочны инициировать преследование как компетентные органы «государства предложения», так и «государства спроса»; а если государство не является ни тем, ни другим, то каковы основания его вмешательства в отправление иностранного правосудия? Утверждения о том, что криминальные инвестиции (в случае вывода коррупционных активов за рубеж) разрушают национальные экономики иных стран, звучат неубедительно на фоне расширения оффшорных практик государств, отправляющих внесудебную санкционную антикоррупционную политику. Кроме того, очевидно грубое нарушение ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод г. Рим, от 04.11.1950г. – право на справедливое судебное разбирательство — каждому лицу гарантируется право на рассмотрение его дела независимым и беспристрастным судом. Обострение проблемы (на грани юридического хаоса) имеет место, когда в порядке отправления процедур NTR на конкретного субъекта (физическое или юридическое лицо) одновременно претендует несколько юрисдикций. Вывод же обозначенных проблем на цифровой уровень в кибернетическом пространстве чреват рисками в геометрической прогрессии [7].
1. Aryamov A.A., Kolyvanceva M.A., Kolyvancev A.S. Konfiskacionnyj resurs antikorrupcionnoj politiki. M. YUrlitinform. 2019. S. 320.
2. V Abu-Dabi sostoyalas’ Konferenciya stran-uchastnic Konvencii OON protiv korrupcii/ https://anticor.hse.ru/main/news_page/v_abudabi_sostoyalas_konferentsiya_stranuchastnits_konventsii_oon_protiv_korruptsii_
3. V Seule sostoyalas’ Konferenciya stran-uchastnic Konvencii OON protiv korrupcii/ https://anticor.hse.ru/main/news_page/sostoyalas_19aya_mezhdunarodnaya_antikorruptsionnaya_konferentsiya.
4. V SHvecii vypushchen obnovlennyj Kodeks po preduprezhdeniyu korrupcii v biznes-sektore/ https://anticor.hse.ru/main/news_page/v_shvetsii_vypuschen_obnovlennyy_kodeks_po_preduprezhdeniyu_korruptsii_v_biznes
5. Varbi V. Datacros: instrument ocenki korrupcionnyh riskov/ https://anticor.hse.ru/main/news_page/datacros
6. Vo Francii razrabotana pravovaya osnova restitucii korrupcionnyh aktivov/ https://anticor.hse.ru/main/news_page/vo_frantsii_razrabotana_pravovaya_osnova_restitutsii_korruptsionnyh_aktivov
7. Gorbacheva N. S. Transnacional’nyj podkup: sovremennye tendencii pravoprimeneniya/ https://aif.ru/money/corruption/v_2020_godu_v_rossii_byli_osuzhdeny_7500_korrupcionero
8. Doklad Soveta Evropy: konfiskaciya neob»yasnennogo imushchestva v ramkah grazhdanskogo proizvodstva/ https://anticor.hse.ru/main/news_page/doklad_soveta_evropy_konfiskatsiya_neobyasnennogo_imuschestva_v_ramkah_grazhdanskogo_proizvodstva
9. Obzor antikorrupcionnyh iniciativ FACTI/ https://anticor.hse.ru/main/news_page/obzor_antikorruptsionnyh_
10. Halki ZH. Komissiya po torgovle tovarnymi f’yuchersami SSHA: eshche odin igrok na scene ekstraterritorial’nogo ravoprimeneniya/
