DIGITAL RIGHTS FRAUD: QUALIFICATION ISSUES
МОШЕННИЧЕСТВА С ЦИФРОВЫМИ ПРАВАМИ: ВОПРОСЫ КВАЛИФИКАЦИИ
JOURNAL: « SCIENTIFIC NOTES OF V.I. VERNADSKY CRIMEAN FEDERAL UNIVERSITY. JURIDICAL SCIENCE»,
SECTION CRIMINAL LAW AND CRIMINOLOGY; CRIMINAL AND EXECUTIVE LAW; CRIMINAL PROCESS; CRIMINALISTICS; JUDICIAL ACTIVITIES, PROSECUTION ACTIVITIES, HUMAN RIGHTS AND LAW ENFORCEMENT ACTIVITIES
UDK: 343.721
AUTHOR AND PUBLICATION INFORMATION
AUTHORS:
Evtushenko I. I. , Crimean branch of the Krasnodar University of the Ministry of Internal Affairs of Russia
TYPE: Article
DOI:
https://doi.org/10.37279/2413-1733-2022-8-1-132-140
PAGES: from 132 to 140
STATUS: Published
LANGUAGE: Russian
KEYWORDS: digital rights, digital assets, digital currency, financial fraud, financial pyramids, non-cash money, theft of property rights.
ABSTRACT (ENGLISH):
Theoretical and practical issues of the qualification of theft in relation to digital property rights, new ways of deceiving people with the help of «financial pyramids» of a new type are considered. The article analyzes the concept and features of property rights, such as digital financial assets, digital currency and digital rights. Fraudsters, using the desire of the active part of the population to increase their capital by investing in new financial high-risk instruments, come up with new schemes to deceive them. They usually use the financial illiteracy of the overwhelming part of the population, the desire to earn money quickly, as well as the gaps and inconsistencies of civil and financial legislation for personal enrichment. In practice, the lack of a clear understanding of the essence and legal nature of such concepts as «digital rights», «digital assets», «digital currency» leads to errors in the qualification of acts in relation to them or with their use. In this connection, the author presents his own idea of the qualification of theft of digital rights, based on the analysis of the theory and practice of the application of legislation in the Russian Federation, the criteria for correct qualification are given.
Развитие информационных технологий, появление в гражданском обороте все новых форм и способов совершения сделок, в том числе с использованием различных технических устройств (программных средств, смартфонов, картридеров, платежных терминалов и пр.), технологии «блокчейна», привело к появлению новых видов имущественных прав и прав требования, правовая природа которых и среди практиков, и среди ученых вызывает дискуссии. Нет четкого понимания, что такое «цифровое право» и «цифровые права», «цифровые активы», «цифровая валюта», «виртуальное имущество», «виртуальные права» и пр. [10].
Вместе с тем, отсутствие единой терминологии в финансовом и гражданском праве, использование одноименных терминов в уголовном законодательстве, приводит следователей и других участников уголовной юстиции в состояние фрустрации. Вопросам разграничения новых разновидностей хищений посвящено достаточно много публикаций [1; 3, c. 330-341; 4; 5, c. 53-56; 12; 13, c. 129].
Ученые предостерегают от отождествления понятий «цифровое право» и «цифровые права». Цифровое право, как только еще формирующаяся в России отрасль права, не имеет четкого предмета регулирования и поэтому данный термин в т ом числе в законодательстве, используется без его единого понимания. Также этот термин обозначает права человека и гарантии его безопасности в цифровом пространстве. В западной правовой реальности под цифровым правом понимается именно особая разновидность прав человека (digital rights) относящаяся в большей степени не к гражданскому или уголовному праву, а скорее к конституционному.
Поэтому один и тот же термин – цифровое право в России имеет различное значение в зависимости от того, в какой отрасли права оно используется.
Внесенные изменения в ст. 128 ГК РФ позволяют выделить такие смежные понятия как безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, цифровые права.
При чем все имущественные права возникают так или иначе через посредничество реального имущества – денег, которые выступают как средства платежа и инструмент возникновения имущественных прав, выступая одновременно и имуществом, но существующим в особой, цифровой форме. При этом особой разновидностью имущественных прав, наряду с безналичными денежными средствами, выступают электронные денежные средства, которые существуют в виде цифровой записи без открытия банковского счета, учитываются оператором платежной системы и сделки с ними совершатся исключительно с использованием электронных средств платежа в соответствии с федеральным законом «О национальной платежной системе» от 27.06.2011 № 161-ФЗ.
Кроме того, Федеральным законом от 31.07.2020 № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» введены понятия «цифровые финансовые активы», «цифровые права» и «цифровая валюта».
Под цифровыми финансовыми активами понимаются цифровые права, (в том числе права требования исполнения по ним в виде денег), которые создаются на основе распределенного реестра (блокчейна) и существуют исключительно в некой информационной системе.
Цифровая валюта представляет собой «совокупность электронных данных (цифрового кода или обозначения), содержащихся в информационной системе, которые предлагаются и (или) могут быть приняты в качестве средства платежа, не являющегося денежной единицей Российской Федерации, денежной единицей иностранного государства и (или) международной денежной или расчетной единицей, и (или) в качестве инвестиций и в отношении которых отсутствует лицо, обязанное перед каждым обладателем таких электронных данных, за исключением оператора и (или) узлов информационной системы, обязанных только обеспечивать соответствие порядка выпуска этих электронных данных и осуществления в их отношении действий по внесению (изменению) записей в такую информационную систему ее правилам».
То есть, законодатель выделил в понятии «цифровые права» именно особый способ их возникновения (изменения) с помощью технологии распределенного реестра. Технология распределенного реестра (блокчейна) позволяет искусственному интеллекту самостоятельно без участия человека совершать сделки, создавая, изменяя или прекращая у обладателя кода (ключа) имущественные права, правообладание которыми подтверждается только возможностью доступа определенного лица к ним с помощью электронного ключа. При этом ни какие записи в бумажном виде не ведутся, реестры существуют в распределенном виде на различных серверах (в связи с чем возникают закономерные вопросы о подтверждении права или принудительном исполнении решений судов об истребовании этих цифровых прав).
В ст. 141.1 ГК РФ под цифровыми правами понимаются «обязательственные и иные права, содержание и условия осуществления которых определяются в соответствии с правилами информационной системы, отвечающей установленным законом признакам. Осуществление, распоряжение, в том числе передача, залог, обременение цифрового права другими способами или ограничение распоряжения цифровым правом возможны только в информационной системе без обращения к третьему лицу. 2. Если иное не предусмотрено законом, обладателем цифрового права признается лицо, которое в соответствии с правилами информационной системы имеет возможность распоряжаться этим правом. В случаях и по основаниям, которые предусмотрены законом, обладателем цифрового права признается иное лицо. 3. Переход цифрового права на основании сделки не требует согласия лица, обязанного по такому цифровому праву».
Как следует из указанных определений, цифровые права и цифровые активы, цифровая валюта соотносятся как целое и часть, не исчерпывая этими разновидностями цифровые права. При этом в научной литературе ставится закономерный вопрос об их правовой природе, относятся ли эти цифровые права к вещным или обязательственным правам, дают ли они абсолютную защиту правообладателю, или это только права требования к информационной системе… [11].
Таким образом, гражданское законодательство под цифровыми правами понимает субъективное имущественное право конкретного субъекта, выраженное в цифровой форме в виде кода. То есть это тоже право на имущество, но выраженное в особой форме. В связи с чем представляется справедливым замечание С.В. Сарбаша о том, «…что в действительности никаких цифровых прав не существует, а Проект (поправок в ГК РФ) вводит юридическую фикцию, необходимость которой не обоснована фундаментальными исследованиями» [14].
Указанные доктринальные коллизии приводят к затруднения судебно-следственной практике при квалификации действий финансовых мошенников, которые активно предлагают потерпевшим зарабатывать миллионы на биржах криптовалюты, вводят собственные расчетные единицы (токены), учет которых оказывается крайне затруднен [2].
В период отпусков летом 2021 года все новостные каналы взорвала новость: финансовая компания Finiko не только признана Центробанком России организацией, имеющей признаки финансовой пирамиды, но и возбуждено уголовное дело о мошенничестве в особо крупном размере, а один из ее основателей задержан. Остальные объявлены в розыск. Примечательно и то, что казанские следователи еще в декабре 2020 года возбудили уголовное дело о незаконной предпринимательской деятельности и незаконной банковской деятельности компании Finiko. Однако несмотря на активные следственные действия, деятельность компании по привлечению финансов у граждан не приостановилась. И вот как результат деятельности этой компании 165 тысяч обманутых вкладчиков, сумма ущерба которым оценивается от 80 миллионов до 7 миллиардов рублей [2].
Почему мы привели в качестве примера деятельность именно этой финансовой пирамиды? Что именно ее отличает от тысяч других?
Изучая дистанционные мошенничества и мошенничества с различными объектами цифровых прав, правоприменители и ученые сталкиваются с трудностями квалификации деяний, поскольку мошенники в эпоху цифровой экономики все чаще используют ранее не известные способы причинения имущественного ущерба гражданам, новейшие цифровые технологии, которые не регламентированы российским гражданским и финансовым законодательством либо их интерпретация является неточной и вызывает много вопросов.
Так в чем феномен Finiko? Данная компания привлекала деньги клиентов через криптовалюты и собственные условные единицы: «для начала работы клиенты должны были купить за биткоин или токен Tether внутреннюю валюту компании – цифроны, курс которых определяла сама компания. Кроме того, чтобы активировать свой депозит, клиентам нужно было купить еще один внутренний продукт – индекс CTI стоимостью в тысячу долларов. Как объясняли в Finiko, CTI – это «условное название», которое «включает в себя совокупность инструментов высоковолатильных, высокодоходных, высокорисковых». Finiko переходит на расчеты с пользователями только в FNK – собственной криптовалюте, а «цифроны» останутся единицей измерения внутри платформы. После этого объявления стоимость криптовалюты FNK выросла в девять раз, следует из данных Coinmarketcap. Если 16 июня одна монета стоила чуть больше 25 долларов, то уже 17 июня – больше 217 долларов. Затем курс начал снижаться. 26 июля за один FNK предлагали около 50 центов» [2]. Именно после падения курса вкладчики Finiko заявили о совершенном в отношении них мошенничестве. Но так ли это на самом деле?
Использование предпринимателями законодательных лазеек не является мошенничеством, поскольку в России правовая доктрина исходит из общего правила: все что не запрещено – разрешено. Но только до того момента, когда такие действия начинают причинять имущественный или иной ущерб гражданам, организациям или государству. И опять же, причинение имущественного ущерба при квалификации мошенничества должно обладать и другими признаками хищения: противоправностью, безвозмездностью, корыстной целью.
С точки зрения гражданского и финансового права представленная схема перевода реальных денег в токены, а затем в виртуальные условные единицы – не является противоправной, предусмотрена статьями 128 и 141.1 ГК РФ, а они сами квалифицируются как «цифровые права». Диспозитивность гражданского права в соответствии со ст. 8 ГК Российской РФ предполагает, что гражданские права и обязанности возникают как из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Согласно ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора (п. 1). Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2).
Вместе с тем возникает вопрос о правообладателе, чем участники этой схемы могут подтвердить свои финансовые требования?
В качестве примера рассмотрим еще один пример из недавней судебной практики, схожий по способу причинения имущественного ущерба собственнику, которое может стать практико-образующим и повлиять не только на гражданский оборот, но и на результаты следственной работы.
Гражданин Ж. дал в долг 245 долларов США гражданину Г. с условием о возврате 345 долларов США в условленный сторонами срок. Свои взаимоотношения они как участники WebMohey Transter совершили через указанную платежную систему путем заключения договора уступки права требования через долговую систему WebMohey Transter – «Соглашение об использовании кредитного сервиса» и «Условиями регистрации долговых обязательств в кредитном сервисе системы WebMoneyTransfer». То есть соглашение и передача суммы займа была совершена в цифровом пространстве. «При этом Стороны определили, что исполнение обязательств признается надлежащим при следующем расчете: 1 доллар США долга эквивалентен номиналу 1 WMZ. В соответствии с кодексом системы «WebmoneyTransfer» указанная система представляет собой совокупность программно-аппаратного автомата Центра сертификации транзакций, автоматических сервисов системы, клиентских модулей системы, управляемых физическими или юридическими лицами, а также взаимоотношений и процедур, возникающих между указанными структурными элементами, по поводу эмиссии и учета универсальных титульных знаков WM. В цифровом виде (единиц исчисления количества/объёма/ имущественных прав), учета операций WM и расчетов по операциям, инструментом совершения которых явились WM. В соответствии с положениями указанного Кодекса, участник системы «WebmoneyTransfer)) проходит процедуру регистрации в системе, по результатам ему присваивается индикационный номер аттестата Системы «WebmoneyTransfer» – WM идентификатор. Операции, производимые участниками системы, заверяются и фиксируются системой, и в журнале «Webmoney Керрег». Для соискания аттестата в системы «WebmoneyTransfer» истец Ж. и ответчик Г. направляли заявление, копии удостоверения личности (паспорт гражданина РФ), заверенные уполномоченным Аттестатором, или нотариально, в адрес головного офиса, после чего каждому присвоили аттестат WM-индификатор. Своими заявлениями истец, и ответчик подтверждает, что ими признаются все документы, составляемые в электронном виде посредством программно-аппаратного комплекса. А также все подтверждённые ими Соглашения и Регламенты системы аппаратного комплекса «WebmoneyTransfer» с использованием присвоенного им WM идентификатора «WebmoneyTransfer», как если бы они были составлены и подписаны им лично в простой письменной форме» [9]. Таким образом, Webmoney используют электронные средства платежа, которые являются средством совершения преступлений по ст. 159.3 УК РФ.
И вот при том, что факт передачи цифровых прав от Ж. к Г. подтвержден и не оспаривался сторонами, Г. отказался возвращать долг и фактически завладел денежными средствами Ж. в сумме эквивалентной 245 долларов США и тем самым причинил ему имущественный ущерб. Однако суд отказал Ж. в судебной защите его права требования имущества, отметив, что «объектом договора уступки прав требования в данном случае могут выступать только денежные средства или материальные блага как средство платежа. В соответствии с п.п. 1 и 2 ст. 140 Гражданского кодекса РФ законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации, является рубль. Титульные знаки являются виртуальными денежными единицами, характерными для использования той или иной электронной платежной системы, эмиссия которых производится самими пользователями системы, и, таким образом, не относится к средствам платежа, разрешенным для использования на территории Российской Федерации, тем самым, не могут выступать в качестве объекта договора уступки права требования. Они также не могут выступать в качестве вещей, определенных родовыми признаками, поскольку не являются предметами материального мира и не существуют в физически осязаемой форме. Виртуальные средства расчета платежа не могут выступать предметом договора в качестве денежных средств или в качестве вещей, определенных родовыми признаками, в том смысле, в каком определены объекты договора нормами гражданского законодательства, установленные нормами Гражданского кодекса Российской Федерации». Это решение суда осталось в силе и в суде апелляционной инстанции.
Однако определением Верховного Суда РФ от 1 июня 2021 года № 48-КГ21-3-К7 вышеуказанные решения отменены, а дело направлено на новое рассмотрение по следующим мотивам: «для всех типов кошельков системы «WebmoneyTransfer» доступны следующие способы пополнения: обмен наличных (безналичных) на Webmoney в одной из секций биржи Ехchanger, обмен наличных на Webmoney в одном из обменных пунктов, обмен электронной валюты других систем, пополнение кошелька WM-картой. Кроме того, для кошелька существуют дополнительные способы: через платежные терминалы, банковским переводом, при помощи WM-карты, предоплаченной карточкой, из QIWI-кошелька, с банковской карты в онлайне, с банковского счета, через сервис денежных переводов, с банковской карты через секцию Card.Ехchanger сервиса обмена Ехchanger. WM представляет собой титульный знак системы «WebmoneyTransfer», являющийся эквивалентом доллара США, гарантом по нему выступает Amstar Holdings Limited, оборот осуществляется на основании правил использования – сертификата. Ссылаясь на данные обстоятельства, истец указывал, что приобретение титульных знаков системы «WebmoneyTransfer» возможно посредством обмена денежных средств, соответствующих эквиваленту избранного пользователем кошелька в системе «WebmoneyTransfer», титульный знак WM используется в том числе и для приобретения предметов материального мира, оплаты услуг. Иные титульные знаки системы «WebmoneyTransfer» также выступают в качестве платежных средств во многих странах мира, в том числе на территории Российской Федерации, позволяя оплачивать государственную пошлину, налоги, штрафы, коммунальные услуги, услуги операторов связи, производить расчеты между клиентами банков и совершать иные операции». Таким образом, Верховный Суд РФ обратил внимание нижестоящих судов на тот факт, что эти виртуальные денежные единицы, эквиваленты какой угодно валюте, изначально оплачиваются вполне реальными деньгами и имеют опосредованную, но вполне материальную связь с имуществом как предметом хищений. А значит, при квалификации указанных действий как мошеннических, предметом мошенничества должны признаваться не виртуальные платежные единицы, а вполне реальные денежные средства, которые потерпевший уплатил за них и в результате ничего не получил.
А значит, сделки, как их определяет ГК РФ – юридически значимые действия (бездействия), влекущие возникновение, изменение, прекращение правоотношений сторон, совершенные с виртуальными активами, могут иметь признаки причинения имущественного ущерба при наличии умысла противоположной стороны сделки ее не исполнять.
И снова вернемся к ситуации с Finiko. Ее учредители в один голос заявляют сейчас, что сами стали жертвами неудачно сложившейся ситуации на рынке криптовалют в тот момент, когда созданная ими криптовалюта FNK резко обесценилась.
По своей сути, игра на любой бирже – это высоко рисковая деятельность. И обанкротившийся брокер не может предъявлять претензии кому-либо, если он вовремя не почувствовал, не предугадал развитие рыночной ситуации. Он несет как риски убытков, так и прибылей. И если он за один день разбогател на взлете стоимости имеющихся у него акций на несколько миллионов долларов, то его же никто не обвиняет в мошенничестве при отсутствии недобросовестности с его стороны?
Более того, обращает на себя внимание тот факт, что большинство вкладчиков Finiko вполне осознавали ее высоко рисковый характер, многие даже были уверены, что это финансовая пирамида, но беря кредиты чтобы вложиться в нее, они надеялись быть первыми и успеть заработать так же, как и ее основатели. Можно ли говорить в таком случае, что их обманули?
Наличие обмана или злоупотребления доверием как конструктивного признака объективной стороны, характеризующего способ завладения чужим имуществом, является обязательным для состава мошенничества. В частности, не вызывает сомнения правильность квалификации действий мошенников по ст. 159 УК РФ, которые обещая потерпевшей инвестировать денежные средства на крипто-валютной бирже убедили ее перевести денежные средства на указанные ими счета в сумме 435 000 руб., а другой потерпевший перевел 345 000 руб. под тем же предлогом. Ни денег, ни прибыли потерпевшие больше не видели [7].
Таким образом, при отсутствии в действиях основателей Finiko признаков противоправности, безвозмездности (а они переводили деньги клиентов в собственную виртуальную валюту), корыстной цели и умысла причинить имущественный ущерб, обогатившись таким образом за чужой счет, квалификация их действий как мошеннических представляется необоснованной. Такие споры должны быть отнесены к числу гражданско-правовых и подлежать защите с помощью инструментов гражданского права и процесса.
С другой стороны, если основатели финансовой пирамиды только лишь создавали видимость финансовой активности, реально не размещая деньги клиентов на крипто-валютной бирже, а под обезличенным видом выводили указанные средства на сторонние счета, то в этом случае можно говорить о квалификации их действий как мошенничества по ст. 1593 УК РФ. При отсутствии признаков хищения такая деятельность может быть квалифицирована как организация деятельности по привлечению денежных средств и (или) иного имущества по ст. 1722 УК РФ.
1. Arhipov A.V. Moshennichestvo s ispol’zovaniem elektronnyh sredstv platezha (st. 1593 UK RF) // Ugolovnoe pravo. 2019. № 5.
2. V Rossii ruhnula finansovaya piramida Finiko. Lyudi vlozhili v nee milliony (esli ne milliardy) rublej, a teper’ nadeyutsya vernut’ ih s pomoshch’yu kollektivnoj meditacii. URL: https://meduza.io/feature/2021/07/26/v-rossii-ruhnula-finansovaya-piramida-finiko-lyudi-vlozhili-v-nee-milliony-esli-ne-milliardy-rubley-a-teper-nadeyutsya-vernut-ih-s-pomoschyu-kollektivnoy-meditatsii (data obrashcheniya: 26.07.2021).
3. Evtushenko I.I. Voprosy razgranicheniya smezhnyh sostavov hishchenij imushchestvennyh prav i ih kvalifikaciya // Uchenye zapiski Krymskogo federal’nogo universiteta imeni V.I. Vernadskogo. YUridicheskie nauki. 2021. T. 7 (73). № 1. S. 330–341.
4. Evtushenko I.I., Venediktov A.N. Distancionnye hishcheniya: ponyatie i priznaki // Gumanitarnye, social’no-ekonomicheskie i obshchestvennye nauki. 2020. № 12.
5. Evtushenko I.I. Moshennichestvo pri osushchestvlenii predprinimatel’skoj deyatel’nosti: obychnyj biznes ili prestuplenie? // Razvitie predprinimatel’stva v Rossii – istoriya, opyt, perspektivy: regional’nyj aspekt»: sbornik materialov Mezhdunarodnoj nauchno-prakticheskoj konferencii prepodavatelej, studentov, magistrantov, aspirantov 21 aprelya 2021 goda v 2-h ch. CH. 1. Simferopol’: ANO «OOVO» «UEU». 2021. S. 53-56.
6. Konobeevskaya I.M. Cifrovye prava kak novyj ob»ekt grazhdanskih prav Izv. Sarat. un-ta. Nov. ser. Ser. Ekonomika. Upravlenie. Pravo. 2019. T. 19, vyp. 3.
7. Medsestra v Tatarii poteryala polmilliona na investiciyah v kriptovalyutu. URL: https://regnum.ru/news/accidents/2776675.html (data obrashcheniya: 13.11.2021).
8. Ovchinnikov A.I., Fathi V.I. Cifrovye prava kak ob»ekty grazhdanskih prav // Filosofiya prava. 2019. № 3 (90).
9. Opredelenie SK po grazhdanskim delam Verhovnogo Suda RF ot 1 iyunya 2021 g. № 48-KG21-3-K7. URL: https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/401291417/ (data obrashcheniya: 27.09.2021).
10. Rozhkova M.A. Cifrovye prava (digital rights) – chto eto takoe i nuzhny li oni v Grazhdanskom kodekse? // Zakon.ru. 2020. 17 avgusta. URL: https://zakon.ru/blog/2020/08/17/cifrovye_prava_digital_rights__chto_eto_takoe_i_nuzhny_li _oni_v_grazhdanskom_kodekse (data obrashcheniya: 28.08.2021).
11. Uroshleva A. Ob»ekty na cifrovyh nositelyah, cifrovye prava i den’gi: tendencii pravovoj teorii i praktiki. URL: https://www.garant.ru/article/1220358/ (data obrashcheniya: 31.08.2021).
12. Filatova M. Razgranichenie posyagatel’stv na beznalichnye denezhnye sredstva po formam hishcheniya // Ugolovnoe pravo. 2020 g. № 1.
13. CHernyakova A.V. Aktual’nye aspekty ugolovnoj otvetstvennosti za hishcheniya, sovershaemye s ispol’zovaniem informacionno-kommunikacionnyh tekhnologij // YUridicheskaya nauka i pravoohranitel’naya praktika. 2019. № 3(49). S. 129.
14. Ekspertnoe zaklyuchenie Soveta pri Prezidente RF po kodifikacii i sovershenstvovaniyu grazhdanskogo zakonodatel’stva po proektu federal’nogo zakona № 424632-7 «O vnesenii izmenenij v chasti pervuyu, vtoruyu i chetvertuyu Grazhdanskogo kodeksa Rossijskoj Federacii» URL: http://privlaw.ru/wp-content/uploads/2018/04/meeting-190418-zakonoproekt-2-project-conclusion.pdf (data obrashcheniya: 31.08.2021).
