LEGAL ADMINISTRATIVE MECHANISMS OF PREVENTING AND COMBATING CORRUPTION IN THE PRIVATE SECTOR: A COMPARATIVE LEGAL RESEARCH
АДМИНИСТРАТИВНО-ПРАВОВЫЕ СРЕДСТВА ПРЕДУПРЕЖДЕНИЯ И ПРЕСЕЧЕНИЯ КОРРУПЦИИ В ЧАСТНОМ СЕКТОРЕ: СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЕ ИССЛЕДОВАНИЕ
JOURNAL: « SCIENTIFIC NOTES OF V.I. VERNADSKY CRIMEAN FEDERAL UNIVERSITY. JURIDICAL SCIENCE»,
SECTION PUBLIC LEGAL (STATE LEGAL) SCIENCES
UDK: 342.9
AUTHOR AND PUBLICATION INFORMATION
AUTHORS:
Rogacheva O. S., FSBEI HE «Voronezh State University»
TYPE: Article
PAGES: from 152 to 160
STATUS: Published
LANGUAGE: Russian
KEYWORDS: Anti-corruption, administrative responsibility, private sector, administrative legal mechanisms, anti-corruption compliance.
ABSTRACT (ENGLISH):
This article is dedicated to deep analyses of historical context and determinants, which led to the establishment and development of anti-corruption activities in private sector in Russian Federation and foreign jurisdictions. The development of anti-corruption compliance in the legislation of the Russian Federation is analyzed. The author studies in detail the Foreign Corrupt Practices Act, The UK Anti-Bribery Act (UKBA), Brazilian Clean Company Act, Sapin II. Summing up, the author states that the state has done extensive work in the field of involving the private sector of the Russian economy in anti-corruption activities in the Russian Federation. The author concludes that the main problem in the implementation of this direction of state policy is the lack of a legally enshrined incentive for the introduction of an effective anti-corruption system in each organization.
Тема, представленная в данном исследовании, является очень актуальной на сегодняшний день как для общества в целом, так и для нас, как для будущих исследователей. Мировая экономика ежегодно недосчитывается порядка пяти процентов ВВП, то есть до $2,6 трлн, из-за коррупции, говорится в исследовании Международного валютного фонда [1]. В российской федерации совокупная сумма экономических потерь от коррупционных проявлений стремится к 45 миллиардам рублей [2]. Как мы видим, из приведенных цифр, коррупция является на сегодняшний день одной из главных общемировых проблем, она является фактором, сдерживающим экономическое развитие, а с ним и развитие социальной сферы, сферы, которая является одной из самых важных в любом правовом государстве.
С точки зрения общественной значимости, необходимо сказать, что знания и опыт в области противодействия и пресечения коррупции формируют политику государства, его правотворческую парадигму на годы вперед. Отсюда и возникает общественный заказ на изучение лучших практик в сфере противодействия и пресечения коррупции, научное обоснование тех или иных явлений и процессов. Ведь ученый в данном случае не просто занимается исследованиями в этой области, но и пытается отыскать морально-нравственный ориентир, которым должен руководствоваться законодатель.
Проблема эффективности пресечения и противодействия коррупции в масштабах страны приобрела в последнее время большое значение. Следует отметить, что данной проблемой интересовались такие ученые, как Иванов Э. А., Суйков С. Ю., Черепанова, В.А., Прищепа Б.К., и др. Прикладные исследования показывают, что среди множества задач, встающих перед государством, наиболее сложными оказываются задачи, связанные с пресечением и предупреждением коррупции именно в частном секторе.
Целью данного исследования является рассмотрение и анализ текущего состояния противодействия и пресечения коррупции в частном секторе, поиск путей улучшения за счет зарубежного опыта, а также рассмотрение специфики, присущей данной деятельности.
В конце 2008 года в Российской Федерации был принят, по-настоящему знаковый, федеральный закон «о противодействии коррупции» № 273-ФЗ [3].
Спустя несколько лет в российском правовом поле, благодаря КоАП РФ, появилась Статья 19.28. «Незаконное вознаграждение от имени юридического лица» [4]. В статье устанавливалась административная ответственность юридического лица за коррупционные правонарушения, совершаемые в интересах юридического лица.
В 2012 году Российская Федерация ратифицировала конвенцию ОЭСР «Конвенция по борьбе с подкупом иностранных должностных лиц при осуществлении международных коммерческих сделок» [5]. Данное событие стало отправной точкой для внесения изменений в федеральный закон «о противодействии коррупции» № 273-ФЗ. Благодаря присоединению Российской Федерации к конвенции ОЭСР появилась статья 13.3, и на организации была возложена закрепленная в законе обязанность принимать меры по предупреждению коррупции.
На основании анализа положений ст. 13.3 № 273-ФЗ мы приходим к выводу о том, что организации были обязаны определить ответственных должностных лиц за профилактику коррупционных правонарушений. Это означало, что в организациях стали появляться профессионалы в сфере противодействия коррупции.
Помимо вышеперечисленного, организации теперь были обязаны разрабатывать внутреннюю систему менеджмента противодействия коррупции, принять и обеспечить соблюдение внутреннего кодекса этики, предотвращать и урегулировать конфликт интересов и не допускать никаких манипуляций с отчетностью и документами.
По сути, можно утверждать, что введение данной нормы является отправной точкой законодательного закрепления антикоррупционного комплаенса в Российской Федерации.
Следующим этапом стала разработка во исполнение подпункта «б» пункта 25 Указа Президента Российской Федерации от 2 апреля 2013 г. N 309 «О мерах по реализации отдельных положений Федерального закона «О противодействии коррупции» [6] методических рекомендаций по разработке и принятию организациями мер по предупреждению и противодействию коррупции Министерством труда и социальной защиты Российской Федерации [7].
Затем, на свет появился приказ Росимущества от 02.03.2016 N 80 «Об утверждении Методических рекомендаций по организации управления рисками и внутреннего контроля в области предупреждения и противодействия коррупции» [8].
В 2019 году на свет появилась обновленная версия методических рекомендаций Министерства труда и социальной защиты РФ от 18 сентября 2019 г. «Меры по предупреждению коррупции в организациях» [9]. Если детально изучить предлагаемые методические рекомендации, то становится понятно, что базовой основой стали положения ISO 37001:2016 — Системы менеджмент борьбы со взяточничеством [10].
В Указе Президента РФ от 29.06.2018 N 378 «О Национальном плане противодействия коррупции на 2018 — 2020 годы» в разделе «Совершенствование мер по противодействию коррупции в сфере бизнеса» [11] отсутствует такое направление, как дополнительное стимулирование частного сектора к обеспечению противодействия коррупции, в т.ч. с помощью законодательно закрепленных стимулов, которые позволят быть компаниям, которые инвестируют во внедрение и функционирование внутренних систем менеджмента противодействия коррупции, уверенными в том, что они смогут рассчитывать на ответные меры поощрительного характера со стороны государства, такие, как снижение или полное избежание ответственности по ст. 19.28 КоАП РФ. Сравнительно-правовой анализ, который мы будем проводить во второй части нашего исследования существенно поможет нам определить возможные пути совершенствования и развития административно-правовых механизмов предупреждения и пресечения коррупции в частном секторе Российской Федерации.
Историю развития международно-правовых механизмов борьбы с коррупцией принято отсчитывать с 1977 г., когда был принят Foreign Corrupt Practices Act [12], федеральный закон Соединенных Штатов Америки о борьбе с коррупцией в международной деятельности, как ответная мера на знаменитый Уотергейтский скандал. Интересным фактом является то, что в результате Уотергейтского скандала Ричард Никсон стал единственным президентом США, прекратившим свои полномочия досрочно.
Далее в течение 20 лет наблюдается затишье в разработке и внедрении иных международно-правовых механизмов борьбы с коррупцией. Однако, в 1997 г. была принята Конвенция Организации Экономического Сотрудничества и Развития (ОЭСР) по борьбе с коррупцией [13]. Далее были приняты Европейские конвенции по борьбе с коррупцией, Конвенция ООН против коррупции, UKBA 2010 (Антикоррупционный закон Великобритании), Бразильский антикоррупционный закон, названный «закон Чистой компании» 2014г., и Sapin II Французский антикоррупционный закон. Я предлагаю остановиться на наиболее значимых из них с точки зрения их влияния на частный сектор.
FCPA
Foreign Corrupt Practices Act федеральный закон Соединенных Штатов Америки о борьбе с коррупцией в международной деятельности был принят в 1977г. Его действие распространяется в отношении:
— Американских лиц и компаний
— Компаний, организованных в соответствии с законодательством США
— Компаний, которые имеют основное место деятельности в США
— Компаний, зарегистрированных на фондовых биржах США
— Компании, которые обязаны представлять периодические отчеты в SEC
— Некоторые иностранные лица и предприятия, действующие на территории США
Ответственность:
— Уголовная ответственность физических и юридических лиц
— Гражданско-правовая ответственность
— Штрафы и возмещение вреда без ограничения общего размера
Главной существенной особенностью данного нормативного акта, объясняющей почему он так важен и почему все копании, стараются соблюдать его нормы является то, что его нормы действуют по принципу «длинной руки». Это означает, что вы будете привлечены к ответственности DOJ или SEC в случае даже если Вы совершали коррупционные нарушения в своей стране, со своими чиновниками, но, к сожалению, попали под правила, определяющие действие FCPA по кругу субъектов [14]. Интересно также то, что FCPA разрешает так называемые facilitation payment, это плата за содействие (ускорение) обычных процессов в деятельности гос. органов. А также, учитывает специфику законодательства места совершения коррупционного правонарушения. «Совокупный размер штрафов, уплаченный компаниями за нарушения положений FCPA, составил 14 923 008 366$. Средний размер штрафа для одной компании составил 34 083 479$» [15].
Экстерриториальное действие FCPA подразумевает под собой привлечение к ответственности на основании принципа «длинной руки». Принцип «длинной руки» (long-arm principle) [16] широко применяется в международном трансфертном ценообразовании, однако в данном случае принцип «длинной руки» означает расширение США сферы своей юрисдикции (long-arm jurisdiction) в отношении субъектов и действий, которые, по их мнению, имеют минимально необходимую связь с их территорией [17].
Для российской компании это означает, что даже если коррупционные практики совершались далеко за пределами территории США, замешаны в таких практиках были иностранные должностные лица и никаких претензий со стороны местных властей не выдвигается, то власти США в лице SEC и DoJ могут заинтересоваться такими практиками в случае, если компания является эмитентом на фондовых рынках США, либо имеет дочернюю компанию, зарегистрированную в США или осуществляющую основную деятельность в США, и наконец, когда такие действия повлекли совершение коррупционных правонарушений на территории США.
На практике, это означает, что, если у SEC и DoJ будет малейшее основание для применения long-arm jurisdiction они обязательно воспользуются такой возможностью.
Показательными примерами действия long-arm jurisdiction являются дела TEVA Pharmaceutical [18] и Daimler AG [19]. В первом случае израильская корпорация TEVA Pharmaceutical, заплатила 520 000 000 $ за то, что в течение продолжительного времени выплачивала взятки высокопоставленным чиновникам на территории Мексики, Украины и России, для того, чтобы продвигать свое новейшее лекарство от склероза. Во втором случае Немецкий автогигант был вовлечен в коррупционные практики в 22 разных странах. Коррупционные выплаты стимулировали получение государственных контрактов на покупку автомобилей концерна. За свои действия Daimler AG заплатила 93 500 000 млн $.
Как мы видим из конкретных примеров, SEC и DoJ c большой охотой применяют long-arm jurisdiction, случаи, описанные выше, показательны тем, что в коррупционные практики были вовлечены компании из Израиля и Германии, выплаты были направлены в сторону зарубежных чиновников и производились на территории иностранных государств. Однако, подчеркнем, что обе компании были привлечены к ответственности в соответствии с американским законодательством.
UKBA
Закон Великобритании о борьбе со взяточничеством (UKBA) был принят в 2010 году [20]. Его действие распространяется в отношении:
— Британских подданных,
— Резидентов Великобритании,
— Организаций, зарегистрированных на территории Великобритании
— Организаций, которые ведут бизнес на территории Великобритании полностью или частично, их представители.
— Субподрядчики, агенты, партнеры в совместных предприятиях также подпадают под действие закона.
Ответственность:
— Уголовная ответственность физических и юридических лиц
— Штрафы и возмещение вреда без ограничения общего размера
Ключевыми отличиями норм UKBA от норм FCPA являются: запрет на facilitation payments, т.е. запрет на осуществление платы за содействие, установление ответственности за отсутствие надлежащих механизмов по предотвращению подобного рода правонарушений к организациям, а также возможность применения только лишь Уголовного законодательства. Более того ответственность устанавливается и за коррупцию в частном секторе [21].
Brazilian Clean Company Act
Brazilian Clean Company Act был принят в 2014 г. [22]. Примечательным является тот факт, что данный закон был принят во время правления страной печально известного президента Дилмы Русеф, которая в последствии была замешена в крупнейшем коррупционном скандале в истории Бразилии со строительной компанией Odebrecht и нефтяной компанией Petrobras. Его действие распространяется в отношении:
— Бразильских компании
— Любых бразильских фондов и ассоциаций
— Любых компаний, присутствующих в Бразилии независимо от времени такого присутствия (ведут бизнес в Бразилии, имеют филиал или представительство и т.д.)
Ответственность:
Гражданско-правовая ответственность
Штрафы и возмещение вреда в размере от 0.1% до 20 % от общего оборота компании за предыдущий финансовый год
Публичное объявление коррупционером, публикации в СМИ в течение 30 дней
Лишение лицензий, права участия в публичных торгах, частичный запрет заниматься определенной деятельностью, ликвидация компании.
Особенностью Brazilian Clean Company Act является то, что его действие направлено исключительно на юридических лиц, кроме того, он вводит дополнительные правонарушения, такие, как сговор на публичных торгах, подкуп во время торгов [23, c. 28] В дополнении, следует сказать о том, что уголовная ответственность юридического лица отсутствует.
В отношении ответственности компаний устанавливается специальная процедура оценки внутренней комплаенс программы на предмет соответствия критериям, которые определяет федеральный законодатель. Если программа корпоративной этики и комплаенс соответствует этим критерием, то это будет напрямую влиять на снижение негативных последствий, предусмотренных за совершенные коррупционные правонарушения [24].
Sapin II
Сапэн 2 был принят в конце 2016 года [25]. Появление этого закона неслучайно, ведь три французские компании вошли в топ-10 организаций, заплативших на 2016 год самые крупные штрафы американским регуляторам по причине нарушения Закона США о противодействии коррупции за рубежом (FCPA, Foreign Corrupt Practices Act). Его действие распространяется в отношении:
— Компании, зарегистрированные или ведущие деятельность во Франции и имеющие в штате более 500 человек, и совокупный доход не менее 100 млн евро
— Компании, штаб-квартиры которых находится во Франции и имеющие в штате более 500 человек, и совокупный доход не менее 100 млн евро
— Любые гос. компании, имеющие в штате более 500 человек, и совокупный доход не менее 100 млн евро
— Физические лица, входящие органы управления компании
Ответственность:
Штраф для компаний до 1 млн евро за несоблюдение требований о внедрении системы антикоррупционного менеджмента
Штраф для физ. лиц до 200 тыс. евро за несоблюдение требований о внедрении системы антикоррупционного менеджмента
Особенностью является то, что это первый в мире законодательный акт, который наложил обязательства на компании, соответствующие определенным критериям внедрить и поддерживать в рабочем состоянии систему антикоррупционного менеджмента [26]. Более того, за неисполнение данного требования предусмотрены достаточно существенные правовые санкции. Экстерриториальное действие в случае удовлетворения критериев для применения обязательных требований.
Подводя итоги, можно констатировать, что государством была проделана обширная работа в сфере вовлечения частного сектора российской экономики в деятельность по противодействию коррупции в Российской Федерации. Однако, существуют и некоторые нерешенные вопросы. Основной проблемой в реализации данного направления государственной политики является отсутствие законодательно закрепленного стимула для внедрения в каждой организации эффективной системы противодействия коррупции. Таким стимулом могло бы стать законодательное закрепление снижения размера ответственности по ст. 19.28 КоАП РФ для организаций, в которых внедрена и функционирует эффективная система менеджмента по противодействию коррупции.
Тем более, что действующим КоАП РФ в ст. 2.1 уже предусмотрено условие, для законодательного закрепления такого стимула: «Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению». Соответственно, в предмет доказывания по таким делам должно быть в обязательном порядке добавлено выяснение наличия системы антикоррупционного менеджмента в организации, а также эффективности ее функционирования. Освобождение юридического лица от ответственности должно быть поставлено в зависимость от, не просто наличия такой системы в организации, а от эффективности ее функционирования.
Кроме того, можно пойти по пути Франции и определить критерии для введения общеобязательного построения внутренней программы противодействия коррупции. А для постоянного мониторинга, хорошим вариантом будет создания отдельного антикоррупционного агентства, опять же, по примеру Великобритании или Франции, учитывая тот факт, что такие агентства оправдывают свое финансирование из бюджетных средств, т. к. совокупные сборы штрафов кратко превышают финансирование таких органов.
Дополнительно можно воспользоваться опытом Бразилии в сфере пиар-кампаний, в отношении юридических лиц, совершивших правонарушения в сфере коррупции. Безусловно, у нас в Российской Федерации есть соответствующий реестр, который ведет Генеральная Прокуратура, но все же публичное освещение случаев в СМИ более существенно влияет на деловую репутацию организации, нежели внесение ее в список Генеральной прокуратуры, о котором мало, кто знает.
Наконец, следует ввести прогрессивную шкалу штрафов и разработать детальную процедуру оценки тех или иных коррупционных нарушений и мер, которые организация принимала для того, чтобы их не допустить. Мы считаем, что опыт США в этом направлении показывает высокую эффективность, т. к. несмотря на то, что у компаний нет обязанности внедрять внутреннюю систему противодействия коррупции, большинство компаний имеют эффективную внутреннюю систему противодействия коррупции в связи с тем, что понимаю – это ключ к снижению ответственности с точки зрения размера штрафов и уголовной ответственности топ-менеджмента.
1. V rezul’tate korrupcii mirovaya ekonomika kazhdyj god teryaet 2,6 trln dollarov (URL: https://news.un.org/ru/story/2018/12/1344641)
2. Ushcherb ot korrupcii po ugolovnym delam v 2020 godu prevysil 45 mlrd rublej (URL: https://tass.ru/proisshestviya/10202245)
3. O protivodejstvii korrupcii : feder. zakon ot 25.12.2008 N 273-FZ // Sobr. zakonodatel’stva Ros. Federacii 2008. N52. St.6228.
4. Kodeks Rossijskoj Federacii ob administrativnyh pravonarusheniyah ot 30.12.2001 N 195-FZ // Dostup iz sprav.-pravovoj sistemy «Konsul’tantPlyus».
5. O prisoedinenii RF k Konvencii po bor’be s podkupom inostrannyh dolzhnostnyh lic pri osushchestvlenii mezhdunarodnyh kommercheskih sdelok : feder. zakon ot 01.02.2012 N 3-FZ // Sobr. zakonodatel’stva Ros. Federacii 2012. N 6. St.622.
6. O merah po realizacii otdel’nyh polozhenij Federal’nogo zakona «O protivodejstvii korrupcii» : ukaz Prezidenta Rossijskoj Federacii ot 2.04.2013 № 309 // Sobr. zakonodatel’stva Ros. Federacii 2013. №14. St.1670.
7. Metodicheskie rekomendacii po razrabotke i prinyatiyu organizaciyami mer po preduprezhdeniyu i protivodejstviyu korrupcii (URL: https://rosmintrud.ru/ministry/programms/anticorruption/015/0)
8. Ob utverzhdenii Metodicheskih rekomendacij po organizacii upravleniya riskami i vnutrennego kontrolya v oblasti preduprezhdeniya i protivodejstviya korrupcii : prikaz Rosimushchestva ot 02.03.2016 № 80 // SPS «Konsul’tant Plyus»
9. Mery po preduprezhdeniyu korrupcii v organizaciyah ot 18.09.2019 : ministerstvo truda i social’noj zashchity Rossijskoj Federacii // SPS «Konsul’tant Plyus»
10. ISO 37001 Sistemy menedzhmenta protivodejstviya korrupcii (URL: https://www.iso.org/ru/iso-37001-anti-bribery-management.html)
11. O Nacional’nom plane protivodejstviya korrupcii na 2018 — 2020 gody : ukaz Prezidenta RF ot 29.06.2018 № 378 // Sobr. zakonodatel’stva Ros. Federacii 2018. №27. St.4038.
12. Zakon o protivodejstvii korrupcii za rubezhom (URL: https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2012/11/14/fcpa-russia.pdf)
13. Konvenciya Organizacii Ekonomicheskogo Sotrudnichestva i Razvitiya (OESR) po bor’be s korrupciej (URL: https://oecdru.org/corr.html)
14. FCPA Resource Guide (URL: https://www.justice.gov/criminal-fraud/fcpa-resource-guide)
15. Foreign Corrupt Practices Act Clearinghouse (URL: https://fcpa.stanford.edu/)
16. International Shoe v. State of Washington, 326 U.S. 310 (1945) (URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/326/310/)
17. Asahi Metal Industry Co. v. Superior Court, 480 U.S. 102 (1987) (URL: https://supreme.justia.com/cases/federal/us/480/102/)
18. Teva Pharmaceutical Industries Ltd. Agrees to Pay More Than $283 Million to Resolve Foreign Corrupt Practices Act Charges (URL: https://www.justice.gov/opa/pr/teva-pharmaceutical-industries-ltd-agrees-pay-more-283-million-resolve-foreign-corrupt)
19. Daimler AG and Three Subsidiaries Resolve Foreign Corrupt Practices Act Investigation and Agree to Pay $93.6 Million in Criminal Penalties (URL: https://www.justice.gov/opa/pr/daimler-ag-and-three-subsidiaries-resolve-foreign-corrupt-practices-act-investigation-and)
20. Zakon Velikobritanii o vzyatochnichestve (URL: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/contents)
21. The Bribery Act Guidance (URL: https://www.justice.gov.uk/downloads/legislation/bribery-act-2010-guidance.pdf)
22. Brazilian Clean Company Act (URL: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Decreto/D8420.htm)
23. E.A. Ivanov Antikorrupcionnyj komplaens-kontrol’ v stranah BRIKS: Monografiya // YUrisprudenciya, 2015 C. 28
24. The Decree 8.420/2015 (URL: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Decreto/D8420.htm)
25. SAPIN II
(URL: https://www.cjoint.com/doc/16_12/FLknuHuFltM_loisapin2.pdf)
26. The French Anti-Corruption Agency Guidelines (URL: https://www.agence-francaise-anticorruption.gouv.fr/files/files/French%20AC%20Agency%20Guidelines%20.pdf
